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采访许兰亭律师:刑讯的关键是缺乏第三者监督
一、审讯人员出庭意义重大
  新京报:媒体在报道新《规定》时普遍将重点放在有关刑讯逼供的内容上,你怎么评价这部分内容?
  许兰亭:世界各国主要是通过“证据排除规则”来遏制刑讯逼供,比如规定刑讯逼供获得的证据属于非法证据,不能采用,这样倒逼侦查机关不再靠刑讯逼供获得证据。
  新《规定》的出台及贯彻执行,对遏制刑讯逼供等非法取证行为,保护人权,具有重要意义。
  首先,它突破了以往只对非法言词证据排除的限制,明确了对非法取得的物证、书证也要排除,“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”
  新京报:据我所知,在一些国家,只要是刑讯逼供获得的证据一律排除,我们的规定仍然留有余地?
  许兰亭:在美国这种证据被称作“毒树之果”,一律被排除掉。中国学界还存在争议,有人主张具体情况具体分析,有些实物证据的取得如果手段违法不严重,或者经过补证还可以用,就不排除。
  我个人观点是,实物证据取得如果违反法律,尤其是根据刑讯逼供的线索来的话,也应该排除,要不然刑讯逼供还是无法禁绝。他会想,我先打你,然后得到口供,口供不能用,但是我根据你的口供再找别的证据。
  新京报:在非法证据排除的程序方面《规定》有没有突破?
  许兰亭:《规定》确定了五个步骤:程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证和法庭处理,过去这方面只有原则性或口号式的规定,这一次有了明确的程序,是很大进步,更具有可操作性。
  值得一提的是侦查人员出庭作证,这在以往是没有的。而且,如果公诉人的证明不能达到确实、充分的程度,不能排除被告人审判前供述属非法取得的,法庭可以确认该供述不合法,予以排除。这在一定程度上可以理解为“举证责任倒置”,逼着侦查机关通过录音、录像保留审讯时的场景。
  新京报:但我们的所谓“讯问人员出庭作证”,仍然是被动的,是依被告人或辩护人提出有刑讯逼供的意见而启动的。为什么不能像有些国家那样,将讯问人员出庭作证作为一项惯例定下来?
  许兰亭:在一些国家侦查人员出庭作证确实是很平常的,在英美法系国家,侦查人员被当做证人,所有证人都要出庭,否则就属于传闻证据,不能用。我也观察过欧洲一些国家的庭审情况,他们的侦查人员出庭作证几乎是必修课,就是讲当时是怎么抓获嫌疑人的。
  我们的规定只能算是“有限的出庭原则”,但这样做也有现实合理性,首先每一个案件侦查人员都出庭当前恐怕还办不到,再一个也没有必要,如果双方对笔录、证言没有什么争议,也没必要出庭。
  但即便出庭是有限的,依然会给侦查人员带来压力和威慑力,你想,如果一个侦查人员总是被控告有刑讯逼供而出庭作证,他会很被动、很尴尬。
  二、刑讯逼供往往无法证实
  新京报:《规定》的这些突破能不能写入《刑事诉讼法》?
  许兰亭:应该会被吸收进去,《规定》可以称为刑事证据方面的基本规则,现行刑诉法在如何审查判断证据、如何采纳证据、如何认定案件事实、证明的标准究竟如何把握等方面,都很粗疏,缺乏可操作性。
  新京报:这些粗疏主要表现在哪些方面,为什么说缺乏可操作性?
  许兰亭:比如,我在代理案件的时候,有的被告也提出过被刑讯逼供或变相刑讯逼供,也就是新《规定》提到的非法取证,但就是证明不了,难点在这。
  新京报:为什么证明不了?
  许兰亭:首先审讯时嫌疑人的律师不在场,无法监督和提供证据,被告人自己更没办法举证,就算身上有伤,怎么能证明是侦查人员殴打的?也有可能被说成是同监室的人或抗拒抓捕造成的。
  况且,侦查阶段往往很长,到审判时几个月甚至半年过去了,有伤也好了。
  新京报:那你会给被告人什么建议,建议他讲出来还是不要讲?
  许兰亭:我说,你就实事求是地讲,如果确实有过这种情况你可以提出来,也应该提出来。但往往提出来也是得不到证实。
  新京报:赵作海案件中,如果不是被害人活着回来,恐怕真相至今也得不到证实。
  许兰亭:赵作海当时为什么没有申诉?因为申诉也没有用,推翻不了,包括法官自己也证明不了,审讯时他也不在场。
  三、刑讯的关键是缺乏第三者监督
  新京报:根据你办理刑事案件的实践,你觉得刑讯逼供屡禁不止,问题到底出在哪?
  许兰亭:多方面原因,首先是观念上和理念上,尽管法律规定了无罪推定,但在个别办案人员那里仍然是有罪推定,只要我抓到你,你就有罪,所以有侦查人员一上来就问嫌疑人,“知道我们为什么抓你吗?”或者“你说你没罪拿出证据来?”
  还有,很多司法人员仍然将重心放在打击犯罪上,忽视了保护人权,担心如果没有口供破不了案,会放纵真正的犯罪分子。
  新京报:打击犯罪不是第一位的吗?
  许兰亭:按照《刑法》、《刑事诉讼法》的规定,司法机关既要打击犯罪,也要保护人权,二者并重。而且,在放纵与冤枉之间,我觉得宁可放纵个别犯罪分子,也不能冤枉无辜。因为放纵一个犯罪分子,违法性只是单方面的,但如果冤枉了一个好人,是既放纵了真正的犯罪分子,又冤枉了无辜的人,社会危害性是双重的。
  新京报:有哪些司法机制、体制上的原因?
  许兰亭:一些具体的制度比如破案率、批捕率、定罪率、命案必破、限期破案等存在问题。因为有考核要求,好像报给检察院的就得批捕,起诉到法院的就得定罪,否则就对工作成绩有影响,这对贯彻无罪推定、排除非法证据都有负面影响。
  司法体制方面,法律要求公检法三机关既要分工配合,又要相互制约,但目前的情况是配合多了一些,监督和制约作用没有很好发挥出来。比如公安机关都是自侦自审,自己抓人自己审,刑拘也不需要谁批准,而这种拘留后的羁押最长可以达30多天。羁押期间,容易发生连续几十个小时连番审问等非法取证行为。
  新京报:在涉案的电视剧里,好像都是一抓到嫌疑人马上连夜提审,强光打在嫌疑人脸上,侦查员满脸严肃,又威严又敬业。
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