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许兰亭:刑事辩护律师要熟悉实体法和程序法
点睛政法网络学堂讯 刑事诉讼律师业务操作技能系列专题讲座,是由点睛·政法网络学堂主办,邀请著名律师和学者,就其执业经历以及当下的热点话题发表演讲并回答提问。为学员架构一个系统而规范的刑事辩护实务技能知识体系;再造一个全新而科学的刑事辩护执业操作技能流程;展示刑辩大律师的风雨历程,弘扬优秀律师文化。坚持开放性、公益性、学术性、交流性。

 

  "刑事诉讼律师业务操作技能专题讲座(六)"邀请到许兰亭大律师做了题为"刑事案件办理的基本方法与策略"的主题演讲。

 

 

 

许兰亭

 

  作为律师要使尽浑身解数,想尽一切办法为当事人、委托人服务,给予他们最大的帮助。这是律师的天职,也是律师该有的职业道德。律师在办理刑事案件的时候一定要做好一下几个方面:

 

  要熟悉实体法

 

  所谓实体法就是刑法,以及与刑法有关的各种司法解释、立法解释、刑法修正案等。实体法关系到犯罪嫌疑人罪与非罪、此罪彼罪、罪轻罪重,律师做好刑事辩护的基础和前提就是要熟悉实体法。

 

  (1)有罪、无罪。刑事案件首要解决的是有罪和无罪的问题。这是一个非常重大的问题,对任何一个人来讲都意义重大。公职人员一旦被定罪,"双开"--开除党籍、开除公职以后,要想再当官是不可能了。因此,公职人员要求做无罪辩护的非常多。另外企业家一旦被定罪,以后移民、出国、出境都受影响。如果恰好是人大代表、政协委员,那也得撤销。

 

  (2)轻罪、重罪。死刑多、刑罚重,是中国刑法的一个特色。每年具体执行多少死刑,这是一个高度保密的数字。像美国有些州也有死刑,但是多少年不执行,偶尔执行一个死刑那都引起轩然大波,全世界都知道。

 

  有一年西班牙马德里有一个爆炸案,最后这些被告人有几个被判了4万多年的刑罚。他们不像我们国家,我们是数罪并罚不能超过20年,但他们没有限制,可以无限地累加,该几万年就是几万年。但是人的寿命有多少?他会服刑几万年吗?按照西班牙法律的规定,不管是什么罪,不管你被判了多久,实际服刑最长不能超过40多年。

 

  所以它表面看起来非常重,有几万年,但是实际执行起来都不会那么多,跟中国的法律都没法比。在中国死刑多、刑罚重。所以,轻罪、重罪这时候就变得非常重要。

 

  (3)此罪、彼罪。既然说定罪不可避免,那就说明你这行为肯定构成犯罪,不是这个罪就是那个罪。在这种情况下,轻罪当然有利的多,你如果定了另一个罪,你就可能面临死刑的判决。

 

  我以前在北京有一个案子,几个骗子以高息揽储的方式,让XX单位把它1个亿的闲余资金存到XX银行的翠微路支行。这1个亿到XX银行之后,这几个骗子就通过内部人员把预留印鉴、公章都复印出来,照着这个来刻章,最后把这1个亿转成7000万,转到他们自己公司的账户上去。后来XX单位一对账,怎么1个亿刚存进去没几天就剩下3000万了,然后他们就追银行。后来银行给这几个骗子打电话,往回追钱,这几个骗子最后退回来2000万,还有5000万就损失了,没再追回来了。

 

  当时检察院起诉的时候是按贷款诈骗罪起诉,贷款诈骗最高是无期,是没有死刑的。所以无论是辩护人、被告人本人都没太当回事,就认为最高是无期,没有生命之忧。但是到了法院,风云突变了,判决给改了,改成票据诈骗了。说他们是通过假的票据把钱转走的,所以是票据诈骗。结果前三个被告都判的死刑,二审也是维持原判。

 

  在这个案件中,我有一个当事人被抓得比较晚,他是一审判完了以后他才被抓的。当时也是按照票据诈骗起诉和判决的,一审、二审他也是死刑。但最后在死刑复核的时候,我这个当事人最后改成了死缓,理由就是一句话:他所起的作用比起同案被告人要小。可以看出,罪名不一样,刑罚就是天壤之别。

 

  以前我在吉林也办过一个集资诈骗的案件,他们就是找了一种新型的材料,叫"纳士塔",说市场前景非常好,能赚大钱,于是吸引了很多人来投资。但后来因为它高息,所以前面的人赚钱了,后面的人就没钱可赚了,就赔了。最后这几个人都被抓起来了。当时就有争议,这些人是定集资诈骗罪,还是定非法经营罪,还是定非法吸收公众存款罪?因为这几个罪量刑轻重是不一样的,非法经营罪最高是15年,非法吸收公众存款罪最高是10年,集资诈骗罪最高是死刑。

 

  最后形成这样一个意见,前8名公司的高管定的是集资诈骗罪,因为你们参与了策划、决策。这种高息手段你们是参与决策制定的,你们是明知道不可能实现的,你们有诈骗故意,所以把前8名定的是集资诈骗。后面的那些一般的工作人员,定的是非法吸收公众存款。最后判决下来,前3名被告都是死刑。我那个被告在里面排第六,判了10年。后面的吸收公众存款的就轻多了,因为最高才10年。最后我听说这个案件前3名被告到最高法院死刑复核的时候,第三被告好象保住命了,第一、第二被告都执行了死刑。这就可见此罪和彼罪差距有多大。

 

  我曾办理一个偷税的案件,一审的时候就把该单位和个人都定了罪,单位判的罚金,然后董事长、总经理等人,有判三年半的,有判三年的,有判一年缓一年的。其实他们偷税数额也很小,才十几万,因为是股东内部的斗争。后来上诉,上诉期间正赶上《刑法修正案(七)》通过,2月28日通过施行的。我们这案子在2月28日的时候还没有二审结论,后来我们就把修正案寄给一中院承办人。因为根据《刑法修正案(七)》,初次偷税一般来讲就不算犯罪了,比如进行了行政处罚,滞纳金也缴了,税款也补缴了,就不追究刑事责任了。

 

  其实在去年的时候,《刑法修正案(七)》就开始讨论,当时叫草案,当时我们办的案件中只要跟《刑法修正案(七)》有关的,我们觉得引用《刑法修正案(七)》对我们有利的,我们就会引用。当然公诉人会说了:"这只是一个草稿,没有通过,没有法律效力。"是,我们承认它没有通过,没有法律效力,但是它既然有这样一个草案,这说明什么?刑法需要修改,这是一种导向、一种趋势。所以说你要是认为它对你的当事人有利,你就可以提出来。

 

  我们在河南有个案件当中,被告人几个罪名中就有一个偷税罪,后来在开庭的时候我们就提出偷税不能成立,当时就提到《刑法修正案(七)》草稿,后来法院果真就把偷税罪去掉了。这就说明什么?说明律师要关注这些实体法的发展和进展,对修正案、立法解释、司法解释这些实体法的东西,要非常熟悉,要跟踪它。

 

  这就是我讲的,一定要熟悉实体法,因为罪与非罪、此罪彼罪、轻罪重罪这都是实体法要解决的问题。

 

  要熟悉程序法

 

  我国向来重实体、轻程序。例如"佘祥林案件",当时认为他杀妻了,后来他老婆又活着回来了,这才证明这个案件判错了,否则的话无论你怎么申冤、申诉,都不可能改判的。

 

  还有以前云南"杜陪武案件",也说他把妻子和妻子的一个情人给杀人,还把枪抢走了。最后经过多方的努力,没判死刑,判了个死缓。在他服刑期间,真凶落网了,并交代出那两个人是我们杀的,而且在他们身上也找到那把枪,这才知道杜陪武这个案件判错了,后来才纠正了。

 

  程序是刑辩律师安身立命的一个基础,作为律师,我们不能不重视程序。如果法院不讲程序的话,司法机关不讲程序的话,那也没必要要律师了。说这个人犯了罪杀了人,直接处死就完了,还需要什么程序,什么起诉、审判。所以说要重视程序,要讲程序,尤其是我们辩护律师要讲程序,要"挑刺"、"挑毛病"。

 

  所以程序辩护无非就是挑程序上的"毛病",挑侦查、起诉、审判、执行中存在的一些问题、违反程序的地方、违反法律规定的地方。简单来说,程序辩护就是"挑刺",挑司法机关的"刺"、"毛病",挑你没按程序办的地方。这样做的目的是什么?是以程序公正促进实体公正的实现。

 

  其实在国外,他们强调,程序公正要甚于实体公正。当然在中国,目前还不太可能程序公正要大于实体公正,但起码程序正义与实体正义要并重。我们刑辩律师首先自己要有信心,要有这么一个理念、观念,然后你才能贯彻到行动中去。如果自己都不认为程序问题算个问题,当然这些程序问题就会越来越严重,永无解决之日。(杨文校)

 

 

许兰亭简介

 

  中国政法大学法学博士,全国律师协会刑事业务委员会委员,2001-2007年北京市律师协会刑法专业委员会主任,美国国家刑事辩护委员会( NACDL ) 名誉会员。同时,担任多家公司企业的法律顾问。先后入选"2003 年全国律师界十大新闻人物"、"2004年全国十大刑辩律师"、"2005 年中国十大风云律师",连续获得北京市律师协会"优秀专业委员会主任"荣誉。

 

  主要学术成果:《仗剑法庭》、《让所有的辩护都通往正义──许兰亭律师文集》、《刑事一审程序理论与实务》、《青少年犯罪研究》、《刑事诉讼法学研究综述与评价》、《中华人民共和国法律释义大全》、《中国刑事诉讼程序研究》、《中华法案大辞典》、《新<律师法>辩护权问题探讨》、《论宽严相济与和谐社会》、《法治的阵痛》、《律师辩护权何时才能不旁落》、《贯彻宽严相济刑事政策 构建社会主义和谐社会》、《沉默权问题断想》、《刑事审判简易程序初探》、《陪审制度研究》。

 

  代理过的名案:曾在沈阳"慕马"大案、刘晓庆公司涉税案、张氏兄弟组织领导黑社会性质组织案、原国土资源部部长田凤山受贿案、"齐二药"假药案、上海社保基金案、药监局腐败窝案、上海农凯集团周正毅案、北亚集团刘贵亭案、原山东省委副书记青岛市委书记杜世成案等重大刑事案件中担任辩护人。

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