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[论坛实录]中国政法大学许兰亭教授:刑事辩护“十难”

[许兰亭]:大家上午好!很高兴能有机会跟大家一起学习和交流,我看这个单元发言题目是现状与效益,或者是问题与现状。我主要讲讲问题和一些建议。  [10:28]

[许兰亭]:因为刚才主持人介绍了说我是政法学的教授、律师,其实我是懂一些理论的律师,主要是做律师工作更多,尤其办刑事案件很多,比专职律师还专职。所以在司法实践中刑事辩护的现状、问题和困难有切身的体会,我们知道近些年来律师很艰难又很危险,收入低、风险大,确实有很多律师不做刑事案件了,转而干别的了。我们说刑辩律师很光荣,也很伟大,刑辩律师还是要有人做,如果没有人做了,大家都是潜在的受害者,因为每个人都是潜在的被告人。哈佛大学教授说过在我教的学生当中,我经常跟他们说在你们当中以后程度被告人的要比成为律师的多,也就是说跟每个人都有关系,所以刑辩律师还要做。  [10:29]

[许兰亭]:近一段时间以来,尤其是去年李庄案以后,刑辩律师的形象更不好,处境更困难,管制更严格。但是,这段时间以来,也有很多亮点,比如量刑规范化,两个规定,排除非法证据和死刑证据要求等等有很多亮点。昨天最高法院公布一个关于打黑的规定,全文没有看到,网上已经有了,媒体昨天也采访了,关于程序性、权利要强调、要保障,不拔高、不降低等等,有很多律师说这是对以前打黑工作的纠偏。不管怎么样,我觉得这是最高法强调的几点,是非常重要的。因为打黑案件也是案件,打黑案件的嫌疑人和被告人也是嫌疑人和被告人,权利也要得到保障,不能因为打黑,诉讼程序就不讲了,各项权利保障做不到了。不管怎么样,我觉得最高法公布这个东西是很有意义的,也很针对性,但愿它可以得到切实的贯彻执行。  [10:29]

[许兰亭]:为了好记,我归纳了实践中十个问题,有很多问题是耳熟能详,历次开会都谈,主要是三难问题,会见难、调查难、取证难,实际上不仅仅是这三难,归纳成12个,15个都可以,所以我归纳十个问题。  [10:30]

[许兰亭]:第一个就是会见难,这个讲很多了,其实不仅仅是侦查阶段会见难,到审判阶段,一审、二审都有会见难问题。越是小案件,没有人关心的,一般的盗窃、抢劫,会见不难,但是越是大问题,影响大的、专案,这类案件会见难,到审判阶段都存在这个问题,不能单独会见,有很多涉黑案件,侦查阶段几乎不能会见,到法院阶段,每次会见要经过申请,专案组批准,赔着你去,从李庄案件就可以看到。刑诉法关于会见有明确规定,48小时和五天,《律师法》规定是三证,拿三证就去,不需要经过批准,但是实践当中根本做不到。  [10:30]

[许兰亭]:第二,就是阅卷难,《律师法》和刑诉法的规定也有差距,也不一样,有时候我们去一些省,他们说我们没有执行《律师法》,执行的是刑诉法,所以只能给你一个起诉书的复印件,阅卷不行,他明确说不执行《律师法》。  [10:31]

[许兰亭]:第三,调查取证难,调查取证又困难又危险,很多律师出问题,被抓被判都是出在取证环节,谁都怕调查取证,包括我在内,一说调查取证就有畏难情绪,害怕风险。因为调查以后,尤其是证人,以前是控方证人,现在支持被告人,这个证人很危险,证人危险,律师就跟着很危险,比如他说律师让我这样说的,他为了解脱自己,为了推卸责任,就说律师让我这样说的,他出来了,律师被抓进行了,这种现象非常多,尤其是言词证据,像证人证言,被告人公诉等等,因为有些案件就是言词证据定案,比如强奸案,就是靠言词证据,言词证据一旦发生变化,司法机关就觉得很严重,律师的状况就很危险。所以,调查取证又困难又危险。  [10:32]

[许兰亭]:第四,取保候审难。现在基本上都是先关押再说,关的时间越长,最后判无罪的可能性越小,因为已经关了这么长时间怎么办呢?能实报实销就不错了,关了一年多,判一年多,把上诉时间留出来,判了以后很快能出来就是很不错的结果了。所以,关押是很普遍,取保候审或者是监视居住都是例外,这一点跟国外不一样。而且我们羁押的时间很长,不用说超期羁押,合法的羁押时间都很长,有时候很难算清楚时间是多长,找一个理由就延长,比如发现新的情况了,又重新计算,原来没有讲真实的地址,现在讲真实地址了,又重新算,所以很难算到底是羁押多长时间。为什么取保难?这个还是跟观念有关系,觉得不放心,觉得关在我这里方便,放出去就怕你串供、逃跑。  [10:32]

[许兰亭]:第五,证人出庭难。出庭难大家都有目共睹,我们实践当中开庭都很快,为什么开庭很快呢?主要是证人不出庭,如果证人出庭的话,这个案子开庭时间就长了。国外开庭一个案件就是几个月,我们很快,主要是念一念证人笔录,所以证人出庭难,不出庭,为什么不出庭?主要是证人出庭有风险,不敢出庭,尤其是辩方出庭有风险,要是给控方出庭作证问题不大,给控方主要有的时候是没有说真话,良心上受到谴责,但是没有现实的危险。但是,你给辩方出庭作证有危险,尤其像我刚才说的那个,原来给控方作证,后来转为给辩方作证,这样更有风险。我们可以进一步思考,出庭就讲真话吗?不一定,出庭也不一定讲真话,因为他在强大的压力下,有时候出庭也不敢讲真话。就像侦控方面讲话,即便讲了假话,没有被制裁、被关押的风险,只是良心的谴责,怎么对我有利怎么说,所以证人出庭不一定讲真话。有的证人本身就是在关押状态,他出庭也不一定讲真话。我们再接着问一下,出庭的证言一定被采纳吗?实际上不是这样,我们法律没有规定出庭讲的话一定作为证据采纳,因为法律没有规定是以当庭讲的为准还是以以前讲的为准,他就是看你哪次讲的和其他证据可以相互印证。所以,有的时候证人冒着很大风险出庭讲了真话,但是法庭不意见采纳,他还是以侦查阶段的证言为准,侦查阶段的证言和被告人的论述可以吻合,还是看以前的。  [10:34]

[许兰亭]:第六,二审开庭难。一般二审不开庭,几乎也不可能改判无罪,但是在量刑上调整一下还是可以,比如从五年调整成三年,从三年调整成缓刑,这个是存在的,但是要想不开庭直接宣告无罪是不可能的。因为我们是检察官抗诉的要开庭,死刑案件开庭,其他的没有规定必须开庭,而不开庭就意味着不能直接改判无罪,只能在量刑上做调整。  [10:34]

[许兰亭]:第七,无罪难。无罪辩护意见被采纳难,有些律师确实有水平,提的意见很到位,根据也很充足,但是在量刑上做罪轻辩护被采纳的可能性比较大,比如立功等等,但是做无罪辩护,事关罪与非罪的辩护采纳的可能性很小,主要是无罪太困难。因为有的法院几年来都没有判过一个无罪案件,有的时候即便这个案件确实无罪,法院跟检查机关商量把这个撤回,因为确实不好判。其实有些案件,像赵作海,律师都提了无罪意见,但是都没有采纳。还有就是借贷,或者是合同诈骗,有这个事情,但是不严重,他就定罪了,事实上不应该定罪,但是你难以推翻,难以改变。  [10:34]

[许兰亭]:第八,死刑复核也有问题。它是内部审批程序,律师的会见权、阅卷权都难以保障。想跟法官交换意见也很困难,即便跟你交换意见了,也没有固定场所。虽然我们出台很多文件,宣传的也很好,但是在律师参与,律师辩护方面做的很不够。  [10:44]

[许兰亭]:第十,想证明非法取证很困难,想证明刑讯逼供、骗供、诱供很困难。尽管我们出台了两个规定,非法证据排除等等,当时报纸上也有很多专家学者讲话,最高法院讲话,认为意义很重大,确实有一定的作用,从长远来看,确实对排除非法证据有作用,但是我认为还不够,因为你没有规定沉默权,没有规定律师的在场权,你就证明不了刑讯逼供。即便侦察员出庭作证,他会说自己搞刑讯逼供吗?不可能。所以,我想证明他们非法取证很困难,还需要进一步的,更大胆的配套措施。比如我们侦查阶段审讯,有的教授就说他是三无产品,没有时间限制,什么时候审讯都可它以;没有地点的限制,在哪限制都可以;没有环境的限制,多高的温度,多低的温度,没有环境限制。侦查阶段的审讯处在这个状态下,他的证言和供述的真实性就难以保证。  [10:46]

[许兰亭]:以上是我简单列的十个方面的问题,其实这些问题每个问题要解决起来都是很不容易的,都是综合配套的措施才能解决,单靠一个方面都是难以办到的。比如排除非法证据,仅靠一两个方面都不够,举证责任倒置、录音录像什么都没有用,因为他对你搞非法取证的时候是不会录音录像的,往往都是先给你做工作,然后再录像。所以,每个问题都需要做很多工作才有可能解决。  [10:47]

[许兰亭]:以上是我简单归纳十个方面问题,后面是建议,或者是怎么解决,或者是原因,我就简单说一下。一个是思想认识,还有观点上的原因,再就是立法的原因,立法中很多没有规定,比如沉默权,比如二审开庭问题,证人出庭问题等等。还有司法体制的原因,我们强调互相配合,互相制约,是一条流水线。总之,我们刑事辩护道路是曲折的,前途是光明的,我们对此还要充满信心。谢谢!  [10:48]

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